Ao interpretar o alcance da regra fixada no § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, o Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento (Tema 201), sob a sistemática da repercussão geral de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.A ATA deste julgamento foi publicada em 22.10.2016.
Em seguida, a SUPREMA CORTE modulou os efeitos do julgamento para que as administrações fazendárias realinhassem seus procedimentos quanto à nova realidade jurídica desenhada no RE n°593.849/MG.
Alguns dos Ministros da SUPREMA CORTE, a título de obter dictum, destacaram que na hipótese de vendas realizadas com preço maior que o previamente fixado pela administração tributária, seria devido ICMS complementar, sob a premissa da vedação do enriquecimento ilícito.
O Superintendente Executivo da Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás, aproveitando-se destas esparsas e desvinculadas incursões elaborou Parecer Normativo n°013/2018-SPT, para complementar a legislação tributária do Estado de Goiás (artigo 100, inciso I, do CTN, c/c artigo 52, da Lei Estadual 16.469/2009), destacando que:
“2 - como a tributação deve acompanhar a realidade do processo econômico, cabe ao Estado de Goiás cobrar a diferença de ICMS recolhida a menor, em virtude da substituição tributária pelas operações posteriores, progressiva ou “para frente”, relativa à base de cálculo do fato gerador presumido ser inferior ao valor da operação efetiva praticada com o consumidor final, com vigência, também, a partir de 22 de fevereiro de 2018 (trânsito em julgado do RE 593.849/MG).”
Observe que o Parecer Normativo editado pelo Estado de Goiás produz efeitos a partir de 22.02.2018.
Saliente-se que a Constituição Federal de 1988 dispõe, expressamente, ser atribuição da Lei Complementar dispor sobre obrigação tributária (artigo 146, inciso III, alínea “b”, da CF/88, c/c artigo 6°, da LC 87/196).
Destaque-se ainda que a substituição tributária pelas operações posteriores é um instituto constitucional (EC 03/1993, que introduziu o §7°, ao artigo 15, da CF/88).
O Estado de Goiás, desprezando o ordenamento jurídico posto editou a Lei Ordinária n° 20.497/2019, publicada dia 25.06.2019, com vigência retroativa à 27.10.2016 (05 dias após a publicação da ATA a que se refere o julgado emanado do RE n° 593.849/MG, que fixou o Tema 201).
Referida lei ordinária ainda exige que os contribuintes, caso queiram fazer jusao ressarcimento dos créditos passíveis de restituição, deverão declarar à administração fazendária o ICMS pago a menor, desvirtuando a regra posta no artigo 142, do Código Tributário Nacional, ao criar uma contrapartida para fruição de um direito, a declaração de uma obrigação.
Em síntese, a norma estabelece um encontro de contas entre o ressarcimento dos créditos, e o que, em tese, seria devido pelos contribuintes (diferenças pagas a menor).
Não é difícil perceber que aludida exigência viola, de uma só vez, os princípios da segurança jurídica, da irretroatividade tributária, e da legalidade estrita.
Inevitável, portanto, o embate judicial entre os contribuintes e a Fazenda Pública do Estado de Goiás em torno deste cenário que ora se apresenta.
Por Fabrizio Caldeira Landim.