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  • Foto do escritorFabrizio Caldeira

Contribuintes conseguem virar julgamento do Difal do ICMS

Três dos cinco ministros que já votaram decidiram pela cobrança só em 2023


As empresas conseguiram virar o placar da disputa que travam contra os Estados sobre a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal), que está em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). São necessários só dois votos mais para vencer. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.


A conclusão desse caso está prevista para hoje. Os ministros vão dizer se os Estados poderiam cobrar o imposto já neste ano de 2022 ou se a cobrança só será permitida a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões.


Já os representantes das empresas, principalmente do varejo - o mais atingido -, afirmam que eventual decisão desfavorável vai gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.


Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.


O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que foi contestada no Judiciário pelo varejo. Alegava-se que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os Estados poderem fazer as cobranças.


Os ministros do STF julgaram o tema no ano passado e deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.


Essa lei - LC 190 - foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas em janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança poderia ser feita neste ano ou somente em 2023?


Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.


Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo. Os ministros julgam três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) - ADI 7066 - e duas movidas por Estados (ADIs 7070 e 7078).


Cinco dos onze ministros que integram a Corte haviam proferido votos até a noite de ontem. Existem, por enquanto, três linhas. A mais dura para as empresas consta no voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, que abriu as discussões na Corte. Ele entende pela cobrança já neste ano de 2022, desde a publicação da lei, no mês de janeiro.


O ministro Dias Toffoli foi o segundo a votar e adotou uma posição intermediária. Ele concorda com a cobrança já em 2022, mas diz que os Estados precisam respeitar a “noventena”. Ou seja, teriam de esperar 90 dias, contados a partir da publicação da lei, para iniciar as cobranças. Seria em abril, portanto.


Foi só no terceiro voto que as empresas tiveram um posicionamento favorável. Foi emitido pelo ministro Edson Fachin. Ele diz que deve-se respeitar o princípio da “anterioridade anual”. Significa, portanto, que a cobrança só seria permitida no ano seguinte ao da publicação da lei que regulamentou o imposto. Nesse caso, 2023.


O voto de Fachin é o único dos três, até agora, com adesão de outros ministros - Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. As empresas, portanto, têm três votos a seu favor. “Os contribuintes ganharam fôlego na disputa”, diz Graziele Pereira, do escritório Greco, Canedo e Costa.


Levando em conta as outras linhas de entendimento, serão necessários, no máximo, mais dois votos no mesmo sentido de Fachin para o contribuinte conquistar a maioria e vencer. “Pode ser que sejam necessários menos. Depende do número de linhas e de quantos votos tiver em cada uma delas”, afirma Ariane Guimarães, do escritório Mattos Filho.


Ela chama a atenção que, pela Lei Complementar 190, os Estados deveriam cumprir a anterioridade. A norma cita somente a noventena, mas, segundo a advogada, esse prazo seria complementar à anterioridade anual.


Originalmente, a Constituição previa apenas a regra da anterioridade anual. Só que em várias oportunidades entes da federação deixaram essas deliberações para dezembro porque já a partir do mês seguinte entrariam em vigor. Nesse formato, porém, não se cumpria a regra de dar ao contribuinte o direito de se preparar.


Por isso, diz, foi instituída a noventena. “Reafirma a anterioridade anual e complementa: desde que tenham transcorridos 90 dias da publicação da lei”, frisa. “Resultado negativo seria devastador. Do ponto de vista econômico e institucional. Estamos falando do cumprimento de uma regra da Constituição Federal.”


Fonte: Valor Econômico

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