• Fabrizio Caldeira

STF julga tributação por ICMS em comércio eletrônico

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar ontem, pelo Plenário Virtual, se a cobrança de diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico é constitucional.


O ministro relator, Marco Aurélio Mello, votou de modo favorável às empresas ao exigir lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar esse adicional do imposto estadual. Logo após o voto, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.


Como a decisão da Corte terá repercussão geral, os demais tribunais deverão aplicá-la. A discussão é relevante tanto para as empresas que vendem por meio do comércio eletrônico quanto para os Estados. Com a pandemia, o chamado e-commerce cresceu e, por outro lado, os Estados precisam arrecadar mais para compensar os gastos por causa da covid-19.


Em 2015, a Emenda Constitucional nº 87 estabeleceu que Estados do destino da mercadoria poderiam cobrar um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto. A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Na prática, uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende um microondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e a Difal para a Fazenda cearense.


“A tese do ICMS/Difal pode trazer uma margem de lucro de 6% a 14%, variando conforme o Estado de destino e de origem do bem comercializado”, afirma o advogado tributarista. Segundo ele, todos os grandes players de varejo que têm operação em vários Estados do Brasil e fazem venda on-line de bens para consumidores finais entraram ou têm entrado com ação judicial para não recolher esse imposto em razão de sua exigência não estar prevista em uma lei complementar.


Em seu voto, o ministro relator chegou a sugerir a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019).


Marco Aurélio também criticou o Convênio do Confaz nº 93, de 2015, que foi base para os Estados editarem leis ordinárias exigindo a Difal. “A quadra indica que os Estados e o Distrito Federal teriam se antecipado, quando não poderiam fazê-lo, incorrendo em duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual cabe editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento - convênio”, disse.


O advogado representante da MadeiraMadeira e a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) no processo, aponta que o artigo 146 da Constituição Federal exige lei complementar para regulamentar impostos em em geral. Além disso, destaca o artigo 155 da Constituição, que reforça a necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS.


O tributarista chama a atenção para o trecho do voto de Marco Aurélio que menciona a própria jurisprudência do STF. “Recentemente, ao julgar o Tema 1094 sobre ICMS-Importação, os ministros julgaram, por unanimidade, para afastar a cobrança estadual do tributo, enquanto não havia lei complementar”, diz.


Ainda não há data para o Supremo voltar a julgar a Difal. Mas no julgamento do ICMS-Importação, lembrado que para seis ministros bastava a edição de lei complementar para as leis ordinárias dos Estados produzirem efeitos, enquanto outros cinco diziam que deveriam ser editadas novas leis estaduais.


“Como o ministro aposentado Celso de Mello estava entre a maioria e o agora presidente da Corte, Luiz Fux, entre a minoria, mas agora com o poder do voto de minerva, isso pode mudar”, diz. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 325, de 2016, para regulamentar a Difal.


Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Distrito Federal não retornou até ao fechamento da edição.



Fonte: Valor Econômico 29.10.2020