Formou-se maioria no Supremo Tribunal Federal (STF) para derrubar o decreto de São Paulo que institui o regime de substituição tributária lateral do ICMS no setor elétrico. Na ADI 4281, seis ministros do STF consideraram inconstitucional o decreto que centraliza nas distribuidoras a cobrança do ICMS devido na venda de energia no mercado livre, em vez de o imposto ser cobrado diretamente das comercializadoras.
Apesar de a decisão se ater ao mercado paulista, o posicionamento do plenário vai nortear discussões relacionadas a outras normas semelhantes envolvendo o setor elétrico em outros estados.
O julgamento teve início em 2011 e está em pauta em sessão virtual. A previsão é que os ministros terminem de incluir os votos na sessão virtual na noite desta sexta-feira (9/10). Por ora votaram para derrubar o decreto a relatora, ministra Ellen Gracie, e os ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Os seis ministros decidiram que o regime de substituição tributária do ICMS no setor elétrico só poderia ser instituído por meio de lei. Ainda, ressaltaram que, quando o estado compartilha com as distribuidoras os preços praticados na comercialização de energia, há quebra de sigilo que prejudica a livre concorrência.
Além disso, a maioria dos ministros avaliou que as distribuidoras não mantêm vínculo direto com o fato gerador da cobrança do ICMS, que é a comercialização da energia elétrica no mercado livre.
“A distribuidora não participa da circulação econômica da energia elétrica no ambiente de contratação livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar a sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre, porque ela é a detentora da distribuição física da energia elétrica”, esclareceu Barroso na sessão de 9 de setembro, em que os ministros deram continuidade ao julgamento.
A relatora avaliou que a lei paulista 6.374/1989 é insuficiente para determinar o substituto tributário porque não estabelece nenhuma hipótese particular de substituição. “Funciona como uma espécie de cláusula geral de substituição tributária, inadmissível em nosso sistema”, afirmou em 2011.
Por fim, a relatora havia proposto a modulação dos efeitos da decisão, para que tenha validade apenas a partir da publicação do acórdão.
Moraes permite ICMS-ST no setor elétrico
Em sessão virtual estão registradas as divergências abertas pelos ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio. O ministro Luiz Fux declarou-se impedido, e ainda faltam votar os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
O ministro Marco Aurélio divergiu da relatora apenas para negar a proposta de modulação. ”Eis a denominada inconstitucionalidade útil: praticamente aposta-se na morosidade da Justiça”, criticou. Para ele, a decisão não deveria ter limites temporais para produzir efeitos.
Já Moraes apresentou o voto divergente na sessão de setembro. O ministro avaliou que o decreto só regulamenta uma lei que já existe no estado de São Paulo. Ainda, Moraes considerou que as distribuidoras têm relação direta com o fato gerador do imposto.
“[As distribuidoras] são partes absolutamente imprescindíveis para configuração do evento físico e fato econômico que é a comercialização da energia elétrica”, argumentou. O magistrado ainda afirmou que tirar a cobrança do ICMS delas é “impossibilitar qualquer quantificação na cobrança do tributo”.
Fonte: JOTA 09.10.2020
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