• Fabrizio Caldeira

Decisão do STF sobre ICMS deixa insegurança para 2022

Decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a cobrança de adicional do ICMS no comércio eletrônico a consumidor final não contribuinte só poderia ser feita a partir de 2022 pelos Estados com lei complementar federal que a autorize. Porém, ainda sem sanção presidencial, tributaristas estão em alerta. Isso porque a lei não foi sancionada até 31 de dezembro, o que abre discussão sobre quando começaria a validade da legislação, que pode ocorrer em 90 dias ou um ano após a aprovação.


A aplicação do diferencial de alíquota (Difal) se refere à diferença de imposto entre os Estados de origem e destino de uma mercadoria. Ela foi estabelecida em 2015 pela Emenda Constitucional número 87. Antes disso, apenas o Estado de onde partia o produto ficava com arrecadação a não ser que o consumidor fosse uma empresa contribuinte. Como boa parte das empresas de e-commerce ficam nas regiões do Sul e Sudeste do País, as outras localidades se sentiam prejudicadas.


Com a decisão do STF, foi declarada a inconstitucionalidade do Convênio 93/2015 que foi o que permitiu que os Estados implementassem a Emenda para cobrar o ICMS. O advogado tributarista Fabrizio Caldeira Landim explica que para dividir o bolo e diante da intensa troca de mercadorias houve corrida para aplicar o Difal, mas ao invés de passar pelo Congresso Nacional, isso foi feito via Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).


“Logo em seguida a matéria foi objeto de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e o Supremo interpretou que os Estados não poderiam cobrar (o Difal) porque necessitava de uma lei complementar. O STF modulou o efeito desse julgado e declarado inconstitucionais algumas normas que davam sustentação legal”, explica ao citar que Goiás, por exemplo, decidiu pela cobrança com base no convênio. O que, segundo o especialista, permitiu a cobrança até expirar os efeitos, na última sexta-feira (31).


“Quem propôs ação se beneficiou e quem não, ficou valendo o dispositivo até a data. Para resolver o problema, a lei aprovada no Congresso tem de ser sancionada pelo presidente até 11 de janeiro.” Caso seja sancionada, o advogado questiona se os Estados poderiam manter a cobrança em 2022, o que alguns já manifestaram que vão fazer. A reportagem entrou em contato com o governo de Goiás. Porém, até o fechamento desta matéria, não obteve um retorno.


O advogado analisa que legislação estadual – apesar de não ter sido declarada – seria inconstitucional porque só poderia ter sido feita após a lei complementar federal, que veio somente agora. “Todas as leis criadas antes são incompatíveis, sem valor jurídico. No meu entendimento, mesmo que o presidente sancione a lei, o Estado não pode se valer da lei de 2015 para cobrar em 2022, teria de editar uma outra lei após a promulgação.”


Como Jair Bolsonaro (PL) não sancionou em 31 de dezembro a lei, há entendimento de que poderia passar a valer a cobrança apenas a partir de 2023. “Nós temos orientado as empresas sobre as possibilidades jurídicas em torno da decisão.” O Estado também pode ter a arrecadação impactada com esse impasse, pois são esperados questionamentos na Justiça caso a indecisão permaneça.


Para Fabrizio, pode haver previsão de perdas e também movimentação de cortes de incentivos, por exemplo, para equilibrar os efeitos sobre o Tesouro. “Os governos estaduais dependem da sanção para tomar suas decisões. Até 2021, poderia exigir o tributo, a partir de 2022 corre risco da cobrança cair pelo Judiciário. Há uma realidade caótica, em que se evita no Brasil fazer reformas e protelam, o que traz essas indefinições e inseguranças jurídicas. Quem sai perdendo é o próprio Estado”.


Advogado tributarista, Flávio Rodovalho afirma que há diferentes interpretações. Porém, acredita que o prazo de 90 dias para aplicação pode ser exigido. “A anualidade é que tenho dúvidas se será necessário observar, porque na verdade está de certa forma recalibrando o ônus dessa tributação e não necessariamente aumentando."


Segundo analisa, a possibilidade de cobrança apenas em 2023 pode ocorrer com a interpretação de que neste cenário atual não se pode cobrar Difal por falta de previsão legal. Depois, quando começar a cobrança, há aumento pela retomada do encargo. “Esta é a sutileza jurídica. Eu não acho que terá aumento de carga, só redistribuição. Mas, como na data de hoje é como se não existisse a cobrança, de fato quando ocorrer há aumento e isso leva à anualidade.”



Fonte: O Popular