• Fabrizio Caldeira

AGU se posiciona contra cobrança imediata do Difal do ICMS pelos estados

A Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou pela aplicação do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar 190/2022, que trata da cobrança do diferencial (Difal) de alíquota do ICMS pelos estados. Desse modo, o imposto seria recolhido a partir de 2023.


Alternativamente, caso o Supremo Tribunal Federal (STF) entenda que a lei não se submeteria a esse princípio, deveriam ser ao menos assegurados 90 dias após a publicação da lei para início dos efeitos, segundo o parecer da AGU. Assim, o início seria em 5 de abril.


O documento foi submetido pelo advogado-geral substituto Adler Anaximandro Alves, na última terça-feira (8/3), ao ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI 7.070. A ação foi aberta pelo estado do Alagoas para questionar a submissão da Lei Complementar aos princípios de anterioridade e defender a cobrança imediata do imposto.


O Difal do ICMS incide sobre operações em que o consumidor final não é contribuinte e está em outro estado, como no caso do ecommerce. As regras do tributo foram introduzidas pela Lei Complementar 190, editada em resposta à decisão do Supremo que entendeu que esse imposto só poderia ser cobrado após edição de lei nacional – antes, a cobrança do imposto ocorria baseada em leis estaduais e convênios.


Para o Alagoas, não se trata de majoração ou novo imposto, por isso as regras de anterioridade não deveriam se aplicar.


Na avaliação da AGU, assinada pelo consultor Vinicius Brandão de Queiroz, não há uma de início correlação entre a exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade. “O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida”, afirma.


Entretanto, o consultor entende que o fato de a lei afirmar a necessidade de respeitar a anterioridade de 90 dias deve ser levada em conta, ainda que se entenda não ter havido majoração de alíquota ou novo imposto.


“Há expressa previsão de que os dispositivos da Lei Complementar nº 190/2022 submeter-se-ão à anterioridade nonagesimal, significando que somente produzirão efeitos 90 dias após a publicação”, diz.


“Na eventualidade de se afastar a submissão à anterioridade, a interpretação que mais se coaduna com a escolha do legislador será aquela que confere um lapso para o início da produção de efeitos. Preserva-se, por um lado, a escolha do legislador e, por outro, a regra de adequação temporal que consagra o primado constitucional da segurança jurídica”, complementa mais adiante.


“Nessa toada, a cláusula que submete a produção de seus efeitos a um período temporal deve ser preservada na medida em que submete a produção dos efeitos da norma a um lapso de 90 dias”.


Leia o relatório de Queiroz na íntegra.


Entenda a disputa entre estados e contribuintes

A Lei Complementar 190/2022 resolveu a lacuna deixada após o STF julgar, na ADI 5.469, em fevereiro de 2021, que o Difal não poderia ser cobrado apenas com base em leis estados e convênios. Porém, o fato de ela ter sido publicada apenas em 5 de janeiro deste ano abriu interpretações para os contribuintes de que o recolhimento deveria começar apenas em 2023, para atender à anterioridade do exercício financeiro.


O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) orientou a cobrança pelos estados neste ano, no Convênio 236, publicado em 6 de janeiro. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido. A maior parte dos estados têm anunciado, individualmente, as datas em que começam a cobrar o tributo.


No final de janeiro, o governo do estado de Alagoas ajuizara uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da Lei Complementar 190, em 5 de janeiro. Trata-se da ADI 7.070, em que o relator é o ministro Alexandre de Moraes.


O governo do Ceará também propôs, em fevereiro, uma ADI semelhante a do Alagoas, para garantir a cobrança do diferencial desde a publicação da lei complementar. Trata-se da ADI 7078.



Fonte: Jota