• Fabrizio Caldeira

A insistente cobrança do DIFAL para as micro e pequenas empresas inscrita no Simples Nacional

Atualizado: 30 de Mar de 2019


O CONGRESSO NACIONAL promulgou a Lei Geral da Micro e Pequena empresa (Lei Complementar 123/2006) para uniformizar, unificar e simplificar os mecanismos de cobrança e arrecadação de vários tributos de competência da União, dos Estados e dos Municípios, baseada na filosofia dos primados do não-confisco e da isonomia.


No entanto, algumas Unidades Federadas, a exemplo de nosso Estado, passaram a exigir destas empresas uma espécie de "diferencial de alíquotas", sobre mercadorias e/ou produtos destinados à comercialização ou industrialização (Decreto n. 9.104/2017), inexistente para empresas que não optaram por este regime de tributação.


Isso quer dizer que apenas as empresas optantes deste regime é que se sujeitam à esta modalidade de cobrança, o que, por óbvio, viola, frontalmente, os princípios sobre os quais este ESPÍRITO LEGISLATIVO foi concebido.


Como prova destas tentativas de cobranças vale citar: (a) o Protocolo ICMS 27/2001, declarado inconstitucional pela ADI n. 4628/DF, que exigia o pagamento deste diferencial de alíquotas sobre o comércio eletrônico; e, (b) o Convênio ICMS n. 93/2015, que pretende renovar os termos do Protocolo ICMS 27/2001, também para as empresas do Simples Nacional, que acabou sendo suspenso pelo Min. DIAS TOFFOLI, na Medica Cautelar em ADI n. 5469/DF.


Mais recente ainda o EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 970.821/RS) reconheceu a importância desta discussão (Repercussão Feral) ao determinar o sobrestamento das ações em torno do seguinte tema (517): "possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquotas de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não cumulatividade.”


No entanto, e, apesar dos esforços empreendidos pelo CONGRESSO NACIONAL em torno de uma política de inclusão econômica destas empresas, o Estado de Goiás, na contramão destes valores instituiu uma "sanção política" para aquelas empresas inscritas no Simples Nacional que deixarem de pagar o ICMS referente à esta inconstitucional cobrança, qual seja, o bloqueio para emissão da nota fiscal eletrônica.


Portanto, e apesar do volume absurdo de ações judiciais provocadas pelas FAZENDAS PÚBLICAS, mais outras centenas deverão ser propostas, não só para assegurar as garantias do contribuintes plasmadas nos artigos 146-A, 150, inciso IV, 155, §2º inciso I, e VII e VIII da Constituição Federal de 1988, como também, para garantir o livre exercício de sua atividade econômica, plasmado no primado da livre iniciativa (artigo 170, da Constituição Federal de 1988), e o pleno exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa (artigos 5, inciso LIV e LV, da Constituição Federal de 1988).


Por Fabrizio Caldeira Landim | 20.03.2019

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